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Doctrina | País: Argentina
Algunas cuestiones sobre el dominio público del Estado.

Ref. Doctrina Especial para Utsupra y SitiosLegales. Derecho Administrativo. Derecho Comparado. Algunas cuestiones sobre el dominio público del Estado. Por Ezequiel Martin Ocaño. Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías, Facultad de Derecho (UBA) Universidad de Buenos Aires. Sumario: 1. Introducción. 2. Dominio. Código Velezano y NCCC. 3. Definición de dominio público. 4. Elementos del Dominio Público. 5. Características del régimen jurídico. 6. Clasificaciones del dominio público. 7. La afectación y desafectación. 8. Conclusión. || FECHA: 10/16/2015



Algunas cuestiones sobre el dominio público del Estado

Por Ezequiel Martin Ocaño. Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías, Facultad de Derecho (UBA).

Sumario: 1. Introducción. 2. Dominio. Código Velezano y NCCC. 3. Definición de dominio público. 4. Elementos del Dominio Público. 5. Características del régimen jurídico. 6. Clasificaciones del dominio público. 7. La afectación y desafectación. 8. Conclusión.


1. Introducción.

Dominio público y dominio privado, son instituciones jurídicas que hacen alusión, respectivamente, a regímenes jurídicos que agrupan diversos bienes, según el fin que tenga el Estado para con estos. En otras palabras, la propiedad del Estado puede ser pública o privada y por ello, es que el Código Civil anterior, preveía tal situación. A causa de esto es que ambas instituciones poseen un régimen jurídico único y diferenciado, tal como veremos más adelante.

En el presente trabajo, trataremos de desentrañar sus principales características y rasgos distintivos, doctrinarios y normativos.


2. Dominio. Código Velezano y NCCC.

Antes de empezar a hablar de dominio público del Estado, debemos analizar que se entiende por dominio, aunque sea brevemente. El artículo 2506 del Código Civil anterior, establecía que el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona agregando, además, el artículo 2508 de dicho cuerpo normativo que el dominio era exclusivo.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 1.941 define al dominio como aquel que “[…] otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley […]”. El artículo 1942 de dicho cuerpo legal, sigue dotando al dominio de exclusividad.

Como ya se estableció anteriormente, la propiedad del Estado puede ser pública o privada y por ello, el Código Civil prevía tal situación en los artículos 2.339, 2.340 y 2.342, dotando de características propias a cada uno y diferenciándolo claramente del otro.

3. Definición de dominio público.

Según Marienhoff, la actual teoría del dominio público es de origen puramente doctrinario y jurisprudencial y tiene su raíz remota en el antiguo derecho romano. Al ser de origen doctrinario, es lógico pensar que no existe una sola definición de dominio público. Así por ejemplo, Rafael Bielsa (2) entiende el dominio público como “el conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial destinados al uso público de los administrados y que como tal, no son susceptibles de apropiación privada”. Marienhoff (3) lo define como “el conjunto de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política - pueblo -, encontrándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes”, mientras que Basavilbaso (4) entiende al dominio público como la “suma de bienes pertenecientes a personas jurídico-públicas, afectados al uso directo o indirecto de los habitantes de un territorio”,

Es importante destacar que nuestro ordenamiento jurídico no contiene una definición de dominio público, sino que solo se limita a mencionar qué cosas revisten ese carácter. Así, el artículo 2340 del Código Civil incluía: “1° Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2° Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3° Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4° Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5° Los lagos navegables y sus lechos; 6° Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7° Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8° Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9° Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico”.

El Código Civil y Comercial de la Nación, NCCC, en su sección segunda, artículo 235, define que “son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e. el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f. las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g. los documentos oficiales del Estado; h. las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.”

4. Elementos del Dominio Público.

La definición que nos brinda el maestro Marienhoff, expuesta anteriormente, incluye los cuatro elementos constitutivos que deberá debe reunir simultáneamente un bien para considerarlo dominical o perteneciente al dominio público, ya que si falta uno de esos elementos, aun cuando concurran los otros, el bien no podrá ser tenido como dominical. Estos elementos son: 1. Elemento objetivo (conjunto de bienes), 2. Elemento normativo (ordenamiento jurídico), 3. Elemento subjetivo (se refiere al sujeto titular del bien) y 4. Elemento teleológico o finalista (referente a que la cosa se encuentre destinada al uso público directo o indirecto).

El elemento objetivo, apunta a los objetos susceptibles integrar el dominio público, que pueden ser cosas muebles, inmuebles e incluso los bienes accesorios, como pueden ser las flores de una plaza. Asimismo, los objetos inmateriales (derechos) también pueden quedar comprendidos dentro del instituto de dominio público (5).

El elemento normativo refiere a que el sometimiento del bien al régimen jurídico del derecho público, provenga de una disposición de la autoridad competente, que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra a cargo del Congreso. El Estado, a través del Poder Legislativo, establece el carácter público de las cosas. Marienhoff al respecto asegura que “Sólo la ley nacional es el medio jurídico idóneo para establecer qué cosas son públicas y cuáles privadas” (6). Es por ello que un bien puede pertenecer al dominio público en un país conforme un ordenamiento jurídico, mientras que el mismo bien, en otro Estado, no.

El elemento subjetivo hace referencia al sujeto titular del dominio. El punto de partida es que los bienes del dominio público jamás pueden pertenecer a las personas particulares, sin embargo, existen dos teorías: una que sostiene que el titular de dichos bienes es el Estado (7) y otra que plantea que el titular de los mismos es la comunidad política, el pueblo ya que el Estado se conformaría por el pueblo y por el territorio (8).

Finalmente, el elemento teleológico, alude al fin que debe responder el bien para la inclusión del mismo al dominio público. Aquí nuevamente la doctrina no es uniforme. Algunos autores sostienen que el uso público debe ser directo o inmediato, en tanto que otros plantean que puede ser indirecto o mediato (9).

5. Características del régimen jurídico.

Los bienes del dominio público están sometidos a un régimen jurídico especial, en palabras de Miguel S. Marienhoff, “único y de excepción”, con lo cual la idea es que debería de interpretarse de modo restrictivo (10). El dominio público se caracteriza por ser inalienable, imprescriptible e inembargable, como así también hallarse sujeto al poder de policía que ser ejerce sobre él. En otras palabras, la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, son los medios jurídicos través de los cuales se otorga protección a los bienes dominicales con el objetivo de que se cumpla el fin que motivo su afectación.

Cuando nos referimos a la inalienabilidad, damos cuenta que mientras que el bien se encuentre consagrado al uso público, esta fuera del comercio jurídico privado, sin perjuicio de que pueda ser pasible de transferencia a otra persona jurídica estatal o de concesión. La inalienabilidad no surgía claramente del Código Civil velezano, sino que se puede deducir, en primer lugar, del artículo 953 de dicho cuerpo, al establecer que “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio”, en segundo lugar del artículo 2.336, que expresa: que “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública” y en tercer lugar del articulo el artículo 2.604, el cual expresa que “El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio”. De estos tres artículos se deduce, implícitamente, que las cosas pueden encontrarse fuera del comercio e integrar un régimen jurídico distinto.

En cuanto a la imprescriptibilidad, ello surgía de la interpretación armónica de los artículos 2400, 3.951, 3.952 y 4.019 del Código Civil velezano, los cuales respectivamente consagraban que 1) las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión, 2) que el Estado está sometido a las mismas prescripciones que los particulares en cuanto a sus bienes susceptibles de ser propiedad privada, 3) que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición y 4) la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria de la propiedad de la cosa que este fuera del comercio. El Código Civil y Comercial de la Nación, NCCC, establece ahora de manera expresa, en el artículo 237 que “los bienes del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles[…]”

Por otra parte, cuando decimos que un bien de dominio público es inembargable, damos cuenta de que el mismo no puede ser pasible de ejecución judicial (11).

Ya en el último supuesto, nos referimos al poder de policía que tiene la Administración sobre los bienes dominicales, y esto se ve reflejado cabalmente, en los desalojos administrativos. Esto significa que cuando se produce un avance indebido de los particulares contra un bien perteneciente al dominio público (por ejemplo, cuando se efectúa una ocupación ilegal de un bien inmueble dominical), el Estado en ejercicio del poder de policía que le es inherente y para hacer efectiva la tutela de dichos bienes, dispone, en palabras de Marienhoff, de un “excepcional privilegio”, dado que procede directamente por sí misma, sin necesidad de recurrir a la vía judicial.

Es importante destacar, lo que ratifica aun más este carácter único excepcional, que la disposición y el uso de los bienes que forman parte del dominio público nacional, requiere previamente la aprobación por parte del Congreso de la Nación. Así, el artículo 75 inc. 5 de la Constitución Nacional, establece que corresponde al Congreso de la Nación “disponer del uso y enajenación de las tierras de propiedad nacional”.

Finalmente, también podemos encontrar estos principios en el derecho comparado. Así, el artículo 825 del Código Civil de Italia, dispone sobre la “Condizione giuridica del demanio pubblico”, y la Constitución de México, que en su extenso artículo 27 expresa que “[.....] La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación […] el Dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible [...]”

6. Clasificaciones del dominio público

La doctrina clasifica los bienes del dominio público en naturales o artificiales. Básicamente los naturales son los vienen dados por la naturaleza sin la intervención del hombre, los ríos, las playas, los lagos interiores, etc., mientras que los artificiales son los que han sido creados por el hombre, por ejemplo, las calles, las plazas y los puentes. La doctrina, aquí nuevamente no es uniforme. Marienhoff por ejemplo, sostiene que “el dominio público no es creación de la naturaleza; no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio público es un "concepto jurídico"; su existencia depende de la voluntad del legislador” (12).

7. La afectación y desafectación.

Según Gordillo, la afectación es “un hecho o acto del Estado en cuya virtud un bien queda incorporado al uso y goce de la comunidad” (13). En palabras más simples, es consagrar un bien a un fin público. Si estamos en presencia de un bien natural, la afectación es de pleno derecho por una decisión adoptada por ley en sentido formal, mientras que si el bien es artificial, es necesaria un acto de afectación por parte del Estado. Gordillo, por ejemplo, sostiene que para que dicha afectación tenga validez, se deben reunir tres requisitos: a) asentimiento de la autoridad administrativa competente, b) el bien que se desea afectar ya debe estar en dominio del estado y c) el bien debe librarse actual y efectivamente al uso público. (14)

A contrario sensu, la desafectación implica sustraer al bien de su destino al uso público, con el fin de hacer cesar la dominicalidad del bien. La Corte Suprema de Justicia de la Nación así lo tiene consagrado al asegurar que “”La propiedad pública […] termina por la desafectación” (15). La desafectación de un bien del dominio público, en principio debe efectuarse por un acto de derecho público, es decir, mediante el dictado de un acto administrativo por parte de la Administración o mediante el dictado de una Ley del Congreso. La Procuración del Tesoro, en cuanto a la desafectación mediante declaración de la Administración, tiene establecido que: "La desafectación […] puede realizarse mediante simple acto administrativo” (15). Como corolario, la desafectación puede también ser tácita, y ello sucede cuando un bien del dominio público deja de poseer tal carácter, sea por un hecho exterior de la naturaleza (por ejemplo, un río que por causas naturales se seca) o a una alteración en su estado debido a obras realizadas por la Administración (por ejemplo, cuando un río se seca o por acciones de la autoridad administrativa).


8. Conclusión.

Hemos visto a través del presente trabajo, los rasgos principales del dominio público, que dicho sea de paso, se contraponen claramente con los del dominio privado. Esto no significa enaltecer la figura de derecho público por sobre la propiedad privada. Cuando hablamos de dominio público, no estamos halando de tierra de nadie, sino todo lo contrario. Algunas veces es necesario dotar de mayor protección a ciertos bienes, para justamente, proteger y preservar su existencia o integridad, sobre todo cuando hablamos de ciertos bienes tales como el agua, el medio ambiente o el patrimonio cultural.

Dicho orden de las cosas responde, a solo modo de ejemplo, a la posibilidad que tiene el Poder Ejecutivo por sí mismo, y sin necesidad de intervención judicial previa, de tutelar dicho régimen de un modo efectivo, incluso mediante el empleo de la fuerza pública.

Para que ello suceda, es necesario un rol activo por parte del Estado, dado que es obligación por parte de este, de proteger nada más ni nada menos que el patrimonio común. Sin embargo, no se debe confundir un rol activo, con el abuso de la figura de la dominicalidad, que hoy lamentablemente es la tendencia. Así, el Poder Ejecutivo, debe ponderar cuando efectivamente un bien merece integrar dicho régimen, por sus características y/o necesidades sociales, y no porque el privilegio que le otorga el régimen de derecho público le ofrece ciertas ventajas frente a otros institutos.

Notas:
(1) El Código Civil velezano mencionaba en su art. 33 que tienen carácter público: 1. El Estado Nacional, las provincias y los municipios; 2. Las entidades autárquicas y 3. La Iglesia Católica.
(2) Bielsa, Rafael. Estudios de Derecho Administrativo. Quinta Edición. Tomo III. Editorial La Palma.1956.
(3) Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Público. Tomo V. Pág. 68
(4) Villegas Basavilbaso Benjamín. Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial TEA. 1952. Pag. 98 y ss.
(5) Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Público. Tomo V. Pág. 51
(6) El art. 5 de la Ley 11.723 actualizado por la Ley 24.870 dispone que “La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1ro. De enero del año siguiente al de la muerte del autor”
(7) Villegas Basavilbaso Benjamín. Op. Cit.
(8) Es la opinión de Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Público. Tomo V. Pág. 52 y ss.
(9) CSJN. Fallos, 33:116; 158:358
(10) Gordillo, Agustín. Capítulo XVII. El dominio público. Pag.360. Disponible en http://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi/capitulo17.pdf
(11) CSJN. Fallos 33:116; 182:375
(12) Marienhoff, Miguel. Op. Cit.
(13) Gordillo, Agustín.Op. cit. Pag. 363
(14) SC Mendoza, 4/11/75 "Heredia de Chambón, Modesta A. c/Provincia de Mendoza", JA, 1976-III-81
(15) CSJN. V.4 97,XLIII “Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno Nacional y/o Poder Ejecutivo Nacional s/ Usucapión”
(16) Dictámenes, 59:176; 68:8



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